Dans une décision du 22 juin 2011 (n° 09-71.567), la Cour de cassation précise les conséquences d’un versement partiel de la contrepartie financière antérieurement à la rupture du contrat de travail. En l’espèce, un employeur a versé à son salarié une majoration de 10 % du salaire mensuel brut pendant toute la durée du contrat de travail, puis une somme de 15 % calculée sur la même base pendant la durée d’effectivité de la clause. La salariée démissionnaire est entrée au service d’une société concurrente. La cour d’appel considère que la clause est licite et condamne la salariée à verser à l’employeur une indemnité au titre de la violation de l’obligation de non-concurrence. La Cour casse l’arrêt en se fondant sur le principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et sur l’article L. 1121-1 du Code du travail. Elle dispose que le paiement de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ne pouvant intervenir avant la rupture du contrat de travail, seul doit être pris en considération pour juger du caractère dérisoire d’une telle somme le montant qui doit être versé après la rupture.
Cet arrêt est riche d’au moins deux enseignements. Tout d’abord, puisque l’on sait que le versement de la contrepartie financière, qui est l’une des conditions de validité de la clause, ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail au risque d’entraîner la nullité d’une telle stipulation, il était légitime de se demander ce qu’il adviendrait d’une telle clause en cas de paiement partiel antérieurement à la rupture. La réponse est claire, la clause n’est pas nulle. Le second apport consiste dans la détermination de la base à prendre en compte dans cette hypothèse pour l’estimation du caractère dérisoire de la contrepartie. Les sommes versées antérieurement à la rupture ont la nature d’un complément de salaire, par conséquent et fort logiquement, seules les sommes versées postérieurement à la rupture seront à prendre en considération. Or, une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et induit nécessairement la nullité de la clause.
Une seconde décision (n° 09-68.762) du même jour précise qu’en cas de licenciement du salarié avec dispense d’exécution de son préavis, la date de départ de l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, sont celles du départ effectif du salarié de l’entreprise. Le paiement de l’indemnité de non-concurrence doit donc être effectué dès le départ effectif du salarié et non à l’expiration du préavis, ce qui est conforme à la position traditionnelle de la Cour.
